《商标法》第九条规定申请注册的商标, 应当有显著特征, 便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。从整体上理解本条规定,商标的显著性不仅包含可识别性,还包含与其他商标的区别性,即商标区分商品来源的显著性。
实际上,对于商标显著性的定义与判断是有分歧的。于一个商标是否具有显著性,主要有两种观点。
一是外观构成说,认为显著性是指商标本身的构成而言,即构成商标的符号便于识别,能够引起消费者的注意,该符号就具有商标的显著性。至于该符号作为商标能使消费者识别该商品的来源,即所谓自他商品识别力,只是显著性的结果而已。
二是自他商品识别力说,认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力,是一相对的概念,须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素,故只能在个案中决定。凡是符号具有识别商品来源能力者,即具有商标的显著性。如果符号本身在外观上欠缺商标的显著性,但经过长期实际,具有识别商品来源的作用,也承认该符号具有了商标的显著性。
结合商标法的相关规定和商标审查实践来看,不难看出我们对于商标显著特征含义的理解倾向于第二种,即商标显著性包含了自身可识别性和与他人可区别性两种基本要素。因此,通常商标的显著性被理解为某个标识本身所具有的,可以以此让识别主体将这一商品和服务的提供者与其他同种或者类似商品和服务的提供者区别开来的特性。商标具有的显著性是自身构成(可识别性)与区别性的统一体。