核心内容：合同是否成立是一个事实判断的过程，合同是否有效是一个价值判断的过程。唯有合同已经成立，才可以谈论其是否有效。房屋买卖合同未采取书面的形式是否成立及生效，关系未签订书面形式的房屋买卖双方利益甚巨。司法实践中，未采取书面形式订立房屋买卖合同的案例不多。但是，对于房屋买卖合同的补充协议或变更协议不采取书面形式的却非常多。如果房屋买卖合同不采取书面形式即不成立或者不生效，则未采取书面形式的补充协议或变更协议不发生效力。这对于房屋买卖双方的利益影响非常大。

　　一、未采取书面形式的房屋买卖合同成立

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”

　　《合同法》第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

　　《合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

　　看上面的三条法律规定，似乎房屋买卖合同（房地产转让合同）必须采取书面形式，否则合同就不成立。

　　《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　再看《合同法》第36条、第37条的规定，似乎给这个死规定开了两个口子。但是，这条规定似乎又反证了除了这种情况外，未以书面形式订立的房屋买卖合同不成立。

　　《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”

　　再看《合同法》第215条的规定，似乎又可以理解为应当采取书面形式而未采取书面形式的合同成立并有效（除非有其他无效的情形），只是对其效力会产生一定的影响。当然，也可以将该条理解为一个特例。

　　对于《合同法》第36条、第37条情形的未采取书面形式的房屋买卖合同，合同是成立的。对于除《合同法》第36条、第37条情形之外的未采取书面形式的房屋买卖合同，也应当认定为有效。因为，书面形式主要是起到固定证据，规范交易的作用。从这个角度讲，书面形式只是倡导性的，而不是强行性的。不以书面形式签订房屋买卖合同（或补充协议，或变更协议）并不改变当事人意思表示一致这一基本事实，也不会损害社会利益，而且法律也没有必要因为形式上的要件而否认当事人的意思自治。

　　二、未采取书面形式的房屋买卖合同有效

　　《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：“……15.正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16.人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的"市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。……”未采取书面形式并不会绝对地损害国家利益或者社会利益，因此，“应当”采取书面形式的规定并非效力性强制性规定，而是管理性规定。因此，未采取书面形式的房屋买卖合同有效。