游戏权利人要维权，首先要解决的问题是主张保护什么，就是网络游戏中哪些内容能获得著作权保护，哪些不属于著作权保护范畴。

　　问题一 网络游戏中哪些内容能获得著作权法保护?

　　司法实践中，在后游戏侵犯在先游戏的著作权是网络游戏著作权纠纷中最常见的类型。在先游戏权利人要维权，首先要解决的问题是主张保护什么，就是网络游戏中哪些内容能获得著作权保护，哪些不属于著作权保护范畴。

　　网络游戏本质上是计算机软件程序，如果在后的网络游戏破解并复制了在先游戏的软件程序，显然涉嫌侵害在先游戏的计算机软件著作权。不过，实践中，极 少有游戏权利人会以侵害计算机软件著作权主张他人游戏侵权。一方面，对于“穿越火线”“英雄联盟”“魔兽世界”等这类从国外引进的游戏，国内代理商一般无 法取得游戏的源程序;另一方面，网络游戏权利人或许会认为网络游戏源代码属于商业秘密而不愿意主动提供。

　　一些有鲜明故事情节的网络游戏可能是文字、音乐、美术等多类作品的集合。有些案件中，原告不仅主张游戏中的人物形象、道具装备、场景、对话等单独元 素享有著作权，同时主张含有这些元素的游戏界面为美术作品，含有这些元素的视听、动画特效为类电影作品，甚至主张体现游戏规则、玩法的卡牌、套牌也应当受 著作权法保护。笔者认为，由于现行著作权法未将网络游戏设定为一类作品，除了可整体主张网络游戏为计算机软件外，不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将 其中不同类别的元素进行分解，对应著作权法规定的不同作品进行主张。

　　判断权利人主张的作品是否能获得著作权法的保护则是案件审理中的又一难点。一些为实现必要功能而设置的非常简单的游戏界面、游戏的规则、算法等内容 往往属于思想范畴，不属于著作权法可保护的对象。对于存在多元素组合的情形，也可以同时主张不同作品著作权，如包含特定游戏人物形象的特定画面，权利人可 以同时主张人物形象与该特定画面为美术作品。当前网络游戏中的视听动画特效一般仅是游戏片断内容，无法体现类电影作品完整故事情节的特点，但从网络游戏日 益复杂的发展趋势看，未来能否将某些网络游戏纳入类电影作品中进行保护，有待探讨。

　　问题二 网络游戏著作权案件中，如何适用“接触+实质性相似”规则认定侵权?

　　网络游戏侵权方式已经从最初的破解正版网络游戏，发展为抄袭他人网络游戏元素，再到将他人小说、影视剧、动漫等作品改编成网络游戏。无论侵权方式如 何发展，要认定行为人侵害著作权，都应遵循“接触+实质性相似”这一共识性的审查规则，对于将他人非游戏类作品改编成网络游戏的比对及侵权认定，依然需要 将网络游戏中的不同元素与权利人作品中的相关内容进行逐一对应。为此，如何判断构成实质性相似并认定侵权会随着侵权行为复杂程度加深而愈加繁琐。这类似于 剧本类著作权案件的审理，比较过程中需要剔除历史人物、事件、地名等不受著作权法保护的内容或他人在先作品中的内容，同时还要考量相同、近似内容占游戏整 体内容的比例等。

　　问题三 权利人取证时无法通过被告游戏全部关卡，能否主张整个游戏侵权?

　　此种情形大多发生在有一定情节的社交类收费游戏中，权利人之所以无法通过被告游戏全部关卡，主要有两个原因，一是闯关难度过高，取证人员无法轻易闯关成功，二是通过全部关卡需要支付高额费用升级装备、道具等，取证费用过高。

　　通常而言，按照“谁主张，谁举证”的原则，权利人要主张他人整个游戏侵权，应举证证明他人整个游戏与权利人作品构成实质性相似。不过，笔者认为，在 满足以下必要条件时，权利人可以主张整个游戏侵权：第一，初步证据显示，被告游戏的部分关卡内容被认定侵犯权利人对应作品相关权利的可能性较大;第二，权 利人客观上无法完成被告游戏一定关卡后全部关卡的取证保全工作;第三，有证据显示被告游戏与权利人作品存在密切联系，如强调是权利人游戏的“精华版”“手 游版”，或诸如“忠于原著”等明显搭便车性质的宣传措辞。

　　满足以上条件，权利人主张被告整个游戏侵权，而被告否认侵权的情况下，出于举证便利、效率的考虑，法院可以适用举证责任倒置，要求被告对其游戏内容 进行举证。若被告不举证或举证不到位，法院会要求被告提供可全部通关的帐号勘验全部关卡，根据勘验情况判断二者游戏的相似程度。在被告仍不予配合的情况 下，按照我国民事诉讼证据规定第75条进行事实推定，从而认定被告整个游戏侵权。

　　问题四 网络游戏应用软件发布平台商的侵权责任如何认定?

　　实践中，绝大部分网络游戏都会通过网络游戏分发平台提供给公众，平台商的重要作用日益显现。网络游戏引发的著作权纠纷中，这些平台商也被频繁诉至法院。

　　笔者认为，认定网络游戏应用软件发布平台商的法律责任应适用过错原则，存在过错就应承担相应的侵权赔偿责任。过错情节主要可从以下方面考虑：一是是 否存在明知网络游戏侵权的情节。如权利人向平台商发送了侵权警告函及初步证据，平台商未及时下线侵权游戏或阻止侵权游戏应用的上线，则存在过错。二是是否 存在应当知道网络游戏侵权的情节。如平台商对相关游戏进行推荐、宣传、制作专栏等，而该游戏中存在显而易见的侵权内容，平台商没有尽到合理注意义务致使侵 权行为发生并持续，也应认定存在过错。

　　网络游戏应用软件发布平台商往往是发布大量应用软件的集合平台，其中有些软件属于收费下载、后续免费使用，有些软件为免费下载、后续收费使用，也有 免费下载并使用，以及收费下载、后续仍收费使用等多种情形，平台商大多参与收益分成。许多网络游戏侵权情节复杂、隐蔽程度较高，单纯以是否从网络游戏中取 得收益来认定侵权行为性质，不甚合理。笔者认为收费情节应在认定侵权后作为平台商承担与侵权游戏经营者连带责任抑或补充赔偿责任所考虑的情节为宜。